一、前言
承《 虚拟形象著作权登记及侵权取证指引》一文的内容，虚拟形象作为《著作权法》下美术作品的一种，著作权人的相关权利受到法律法规的明确保护。《著作权法》仅在第52条中规定了关于歪曲、篡改以及剽窃等行为构成著作权侵权，但并未进一步设定如何认定侵权行为的规则。
虚拟形象作为美术作品的一种，与动画中的人物形象存在一定相似之处，即均是由线条、造型、色彩等形式一同确定了形象的唯一性和独特性，无法像文字作品一样逐字逐句地比对是否存在相同或相似之处，这就给判断美术作品的侵权与否增加了一定难度。而从司法实践角度来看，判断作品侵权与否也时常需要依赖法官及观众的主观感受，较多一眼看上去存在“抄袭”情形的案件最终反而会被认定为独立原创。
因此，本文将根据法律法规的相关规定，以及典型司法案例梳理出较有代表性的侵权认定规则，但在面对实际案件时还是要根据具体情况进行对比分析，必要时征询专业意见。
二、是否产生接触的判断方法
法院在判断美术作品是否侵权一般遵循“接触+实质性相似”规则。认定作品侵害著作权需同时满足接触和实质性相似两个条件，缺少任一条件则被诉侵权行为将不成立。
接触，是指需要先判断“侵权人”是否直接或间接接触过相关作品，或具有接触该作品的可能性。
一个典型的例子是，若某人在与世隔绝的地方以自身灵感创作出米奇老鼠形象，即使该形象与我们所熟知的米奇老鼠形象100%一致，迪士尼公司也无权向其主张侵权责任。法院在办理相关案件时，一般则会综合两作品公开时间的先后、作品的公开方式、作品关注程度、双方之间关系等进行判断。简而言之就是“不知者不罪”， “接触”与否是判断构成侵权责任的前提。
三、判断是否存在实质性相似的因素
判断两作品是否存在实质性相似时，应从主体、方法以及内容等方面进行考虑，其中：
（一）从主体来看，应以作品的受众即读者、听众、观众的角度进行判断。
（2）从方法来看，应采用“中性”标准，即以普通读者的角度审视作品之间是否存在实质性相似。如果一般读者在比较两部作品后感到被告作品使用了原告作品、两者在表达上具有实质性相似则存在侵权，反之则不构成侵权。当然，专家意见或专业机构的鉴定结论对作品相似性的判断实际上也具有重要作用。
（3）从判断的内容来看，应限定于被控侵权作品与原告作品独创性的表达形式上。如果两部作品所体现出的作者个性、风格、语言技巧、整体布局、情节安排、人物塑造等方面完全一致或基本一致，甚至出现同样的错误或特殊标志，则应认定两者构成实质性相似。[1]
四、判断实质性相似的具体方法
（一）区分作品的思想与表达
无论是我国的《著作权法》还是其他国家的著作权相关法律法规，均是只保护思想的“表达方式”而不保护“思想”本身。在讨论作品是否构成实质性相似时，就应该先判断相似之处是体现在思想还是表达之上。
关于如何区分思想与表达，在实践中也存在一定争议，甚至在某些场景下存在思想与表达密不可分的情况下。就视觉艺术作品而言，作品所呈现的画面形象属于视觉艺术作品的表达，创作艺术品时所采用的手法、构思、创意、风格等不属于表达的范畴。[2]
通常情况下，我们能够通过将元素抽象化的方式将两者进行区分，以电子游戏英雄联盟与王者荣耀为例，两者从思想上而言均是5V5MOBA游戏、玩家控制英雄而非小兵、英雄均能通过击杀小兵获取经验金币以及最终获胜方式均是摧毁敌方水晶；但从具体表达方式上存在明显的区别，如英雄名称、技能名称用法以及UI设计等具体美术元素均有不同。
另一个实体行业中的案件中，两作品均是以爱情为题材，在作品中采用了金色LOVE字样、金色心形座椅及椅背、身穿黑色西装的男性以及身穿白色婚纱的女性。对于两作品是否存在实质性相似的问题，法院认为：“著作权保护的是作品的表达，而非思想，因此判定被控侵权产品与原告作品是否构成实质性相似，首先应当剔除原告作品中的思想部分，仅比较其作品的具体表达是否相似。就本案而言，两者作品均属爱情题材，但是爱情题材属于思想的范畴，并不能为原告所垄断。本案中，被控侵权产品和原告作品的差异体现了不同作者对于相同素材的不同表现手法。著作权法并不禁止他人合理适度地借鉴或模仿前人作品的元素，再进行新的创作，禁止的是剽窃他人享有版权作品的行为。如果过大扩张原告作品的保护范围，将妨碍他人的创作自由。”[3]
（二）排除公共领域元素
即使作品属于思想的表达，但仅有具备独创性的表达才受到法律的保护，而如果作品中包含较多已经进入公共领域的元素，则不被列入著作权的保护范畴。独创性是作品获得著作权保护的必要条件，只有具有独创性的作品才能获得著作权的保护。而另一方面，即使是对于那些古老的，或者人人皆知的主题会思想观念，只要作者能够以独特而新颖的表述予以表述、阐发、论证，都可以获得著作权法的保护。[4]
典型的案例可见耐克公司等与朱志强等侵犯著作权纠纷案[5]。在该案中，原告在作品中以“火柴人”为主角通过搭配各种场景形成了一系列动画影片，而耐克公司则是以“火柴人”打篮球为主题创作了一部影片。针对是否构成侵权的问题，法院首先查明“以圆形表示人或动物的头部，并以直线表示其他部位的图画表达方式，在柯南道尔于19世纪末创作的《福尔摩斯探案集》中已有体现”，并进一步论述“用圆形表示人的头部，以直线表示其他部位方法创作的小人形象已经进入公有领域，任何人均可以以此为基础创作小人形象。因此，应将公有领域的部分排除出保护范围之外。将‘火柴棍小人’形象和‘黑棍小人’形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，不能认定‘黑棍小人’形象使用了‘火柴棍小人’形象的独创性劳动。”[6]
（三）从作品元素及整体感受出发判断是否构成实质性相似
在比对作品元素时，一般可考虑采用“抽象观察法”或“整体观察法”的方式进行判断。“抽象观察法”即采用解构主义的方法，通过“抽象→过滤→比较，先利用“的思想表达二分法对作品内容进行层层抽象，再将“思想内容”部分过滤掉，最后留下具有独创性的部分，判断是否构成实质性相似。[7]而“整体观察法”指的是将作品作为一个整体，从整体观感上进行判断。
在一件涉及沃隆每日坚果包装的侵权的案件中[8]，法院对画面内容实质性相似的评述为“被诉侵权复制品与涉案作品均为正方形，背景色分上下两部分，上部为条状，约占整体四分之一，图片左上方有一长方形，长方形内自上而下排列有各自商标、“每日坚果”、英文单词DailyNuts、两条虚线，图片右边为由多种果仁组拼而成的数字6,6字开口处有“For”和“运动、旅行、工作、休闲”宣传语，数字6的左侧有一个椭圆圈，圆圈内有“6种搭配，每日1包”等宣传语，图片左下角为产品成分信息。被诉侵权复制品与涉案美术作品虽在背景色彩、商标、宣传语、部分字体等方面存在一定区别，但在整体布局、果仁组拼数字、每日坚果字样等方面基本相同，特别是在某些细节设计上完全一致。被诉侵权复制品与涉案作品在整体上并不存在明显的视觉差异。”
在另一件涉及哆啦A梦的侵权案件中，虽然两作品采用了相近的配色，且后者的设计从感官上确实也能让人联想起哆啦A梦的形象，但法院经审理认为：“两者的整体视觉效果存在着较大的差异。‘哆啦A梦’卡通形象的躯干部分多出了白色圆形腹部部分，而该部分在整个画面中占了较大的比例，再加上圆且偏胖的身体，形成了一个微胖可爱的猫型机器人身体的整体视觉效果，而‘叮咚小区’应用软件图形则是一个普通的带圆角正方形，两者明显不同。两者居中的黄色圆形部分，一个是有立体效果的铃铛，另一个则是平面效果的门铃，在视觉效果上显著不同，而该部分是两者各自最为体现作品独创性的部分。这些不同要素最终造成的整体视觉效果差异是‘哆啦A梦’卡通形象的躯干部分给观者的感受是在表达一个带着项圈、挂有铃铛并有口袋的憨态可掬的猫型机器人身体，而；‘叮咚小区’应用软件图形则给观者带来有着笑脸、门铃，寓意着在小区愉悦、方便生活的感受，但不会令人产生这是一个猫型机器人身体的视觉效果。”[9]
五、结尾
承前言所述，由于美术作品侵权与否的问题需要从主观层面进行判断，导致了法院的最终认定结果存在不确定性。特别是在虚拟主播行业中，由于虚拟主播形象存在一定的抽象意义上的共性（如均是平面为主，画风偏日系等），且呈现方式也存在一定的局限，因此在行业中经常发生相互借鉴或是相互指责抄袭的情况。在画师或主播遇到类似情况时，应审慎对比作品之间的共性，除了作品本身外也可以考虑结合虚拟主播人设等多方面进行分析，切忌因一时冲动通过“挂人”或“开专场”等方式选择了不恰当的方式维护自身权利。
[1] 《知识产权审判实务技能》
[2] 《视觉艺术品著作权司法保护中的几个典型问题》
[3] （2016）闽05民初689号《民事判决书》
[4] 《知识产权法（第二版）》
[5] （2005）高民终字第538号《民事判决书》
[6] 《美术作品实质性相似的司法认定标准探究》
[7] 《浅析影视创作中的抄袭、融梗问题》
[8] （2022）浙民终741号《民事判决书》
[9] （2014）浦民三（知）初字第1097号《民事判决书》
