侵权案例│美术作品“琉璃鲸”著作权权属、侵权纠纷一案

著作权案例（六十三）

原告南京某餐饮管理公司与被告韦某某著作权权属、侵权纠纷一案，案号：（2020）闽民终1545号，于2020年9月23日福建省高级人民法院作出二审判决：一、维持福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初35号民事判决第一项；二、撤销建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初35号民事判决第二项、第三项；三、韦某某应于本判决生效之日起七日内赔偿南京某餐饮管理公司经济损失（含制止侵权行为的合理开支）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审法院查明事实如下：
2018年4月10日，凤翔委托案外人吴甜甜设计“琉璃鲸”LOGO系列美术作品，约定著作权归凤翔所有。2018年6月2日，凤翔、黄柯宁、吴天宇订立《合伙协议书》，约定三方合伙经营“琉璃鲸”饮品店，由吴天宇办理工商登记手续。2018年7月3日，南京市鼓楼区琉璃鲸饮品店注册成立，吴天宇为经营者。2018年6月28日，南京头条在搜狐网上发布一篇名为《五粮液做冰淇淋，我先醉一步！》的文章，对上述饮品店进行了相关报道，该报道所展示的宣传图片、产品照片中使用了“鲸”和“琉璃鲸”美术作品。
2018年11月8日，国家版权局分别出具国作登字-2018-F-00661515号及国作登字-2018-F-00661516号《作品登记证书》，载明的作品名称分别为《鲸》、《琉璃鲸》，作品类型均为美术作品，作者和著作权人均为凤翔，作品完成日期及首次发表时间均为2018年4月16日。2019年5月1日，凤翔出具《授权证明书》，确认将上述美术作品排他许可南京某餐饮管理公司使用，并授权南京某餐饮管理公司有权以自己的名义单独进行维权，授权期限自2018年11月8日起至2020年12月31日止，授权地区为中国大陆地区，并明确表示对南京某餐饮管理公司在签署该《授权证明书》前已经实施的授权行为予以追认。2019年5月27日，凤翔将上述美术作品转让给南京某餐饮管理公司并向国家版权局申请登记；国家版权局于2019年8月14日出具国作登字-2019-F-00770997号《作品登记证书》予以登记。
2019年3月至4月期间，原告的法定代表人黄柯宁以琉璃鲸奶茶创始人身份在北京、广州等地进行品牌宣传，并参加了天津卫视的《创业中国人》节目，新华网、凤凰网等网络媒体进行了相关报道。
2018年11月至2019年5月期间，原告与曾子洋、梅盛林、济南春晓知味餐饮管理有限公司、广州欧本餐饮管理有限公司、南京都可餐饮管理有限公司、北京都可食品科技有限公司等案外人达成合作运营“琉璃鲸”品牌协议，在北京、上海、天津、重庆、江苏、浙江、安徽、江西、福建、广东等二十余省市地区经营“琉璃鲸”品牌店。原告授权的品牌店铺门头有“琉璃鲸”招牌，店内装饰装潢使用“鲸”、“琉璃鲸”标识，销售的饮品杯身上也都印有“鲸”、“琉璃鲸”标识。
2019年8月7日，厦门创想唯智知识产权服务有限公司（受南京某餐饮管理公司委托代为处理著作权维权事宜）的委托代理人张晋盛、林万兴通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”Ａｐｐ客户端的手机拍照、手机录像功能对位于福建省福州市××街××号一家店招有“琉璃鲸”字样的经营场所进行了拍照及录像，并申请对该取证过程、取证内容给予出具公证书。厦门市鹭江公证处经核实后受理了上述申请，公证员刘某公证处工作人员李某于2019年8月14日登录该公证处“公证云”后台，调取相关存证信息进行校验、查看，确认调取的录像、照片未被修改，并确认上述照片、录像是在前述经营场所拍摄、录制。该公证处于2019年8月16日出具（2019）厦鹭证内字第59290号公证书对前述事实予以公证证明，上述照片、录像作为公证书附件。根据附件照片显示，上述经营场所门头悬挂“琉璃鲸ＳＱＳＭＴｈｅＷｈａｌｅｔＴｅａ”店招、“琉璃鲸”灯箱牌，门口立式灯箱广告牌上有“鲸”、“琉璃鲸”字样，店内悬挂韦某某的营业执照，店内的授权经销商证书、菜单、纸巾以及所售饮品杯上均使用“鲸”或“琉璃鲸”字样。
另查明，韦某某于2019年6月14日注册了福清市玉屏韦某某饮品店，类型为个体工商户，经营范围为自制饮品制售、热食类食品制售。2019年6月2日，韦某某与食全食美公司签订《合作协议》，协议约定，食全食美公司授权韦某某在福建省福清市范围内使用“琉璃鲸”项目标识，期限为一年。双方还签订了《合作附加协议》及《合作保密协议》，约定合作过程中如发生因商标问题导致的所有损失，由食全食美公司全部承担；韦某某对加盟费优惠政策、技术秘方等负有保密义务。韦某某为此向食全食美公司支付了51800元，食全食美公司出具相应收据。此外，美团网平台上还有“琉璃鲸（后埔街店）”网上商铺，但该商铺首页没有产品图片、用户评价等信息。2019年9月17日，韦某某将饮品店注销登记。
再查明，中国版权保护中心作品著作权登记公告显示有多家主体对琉璃鲸美术作品进行了登记，其中除广州欧本餐饮管理有限公司外，其他主体的登记时间均晚于凤翔涉案作品登记时间；广州欧本餐饮管理有限公司于2018年11月2日对琉璃鲸美术作品进行登记，登记载明创作完成日期为2017年5月1日；食全食美公司于2019年3月27日对琉璃鲸美术作品进行登记，登记载明创作完成日期为2018年8月16日；上述登记公告均未显示作品的具体造型。

一审法院认为，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，“鲸”和“琉璃鲸”作品对相应中文字体进行了艺术性处理，作品整体有美感，体现了一定的独创性，属于受著作权法保护的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，南京某餐饮管理公司提交的国作登字-2018-F-00661515号、国作登字-2018-F-00661516号、国作登字-2019-F-00770997号《作品登记证书》载明，凤翔原系《鲸》、《琉璃鲸》美术作品的作者和著作权人，后其将上述美术作品著作权转让给南京某餐饮管理公司。被告虽提供了其他主体对琉璃鲸作品进行登记的公告信息，但该些登记信息未体现具体作品形象，在没有其他证据证明其他主体早于凤翔创作涉案《鲸》《琉璃鲸》美术作品的情况下，可以认定南京某餐饮管理公司系上述作品的著作权人，其合法权益应受法律保护。根据庭审中双方当事人的诉辩称，本案争议焦点如下：1.被告的行为是否构成侵害原告著作权和不正当竞争；2.如构成侵权，应如何承担责任。
关于被告是否构成著作权侵权问题。原告对涉案作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权依法受法律保护。根据著作权侵权判定的“实质性相似加接触”规则，判断被告是否构成著作权侵权，应从被告使用的被诉侵权标识与原告涉案作品是否构成实质性相似，以及被告是否接触过原告涉案作品两个方面进行综合判定。本案中，被告在其店面招牌、店内装潢、产品包装等处使用了“鲸”、“琉璃鲸”字样，分别与原告涉案《鲸》《琉璃鲸》作品完全相同。而原告的《鲸》《琉璃鲸》作品被用于其经营的“琉璃鲸”饮品店的装饰装潢及饮品杯中，并在多种形式媒体上进行公开宣传报道，被告具有接触《鲸》《琉璃鲸》作品的可能性。因此，被告未经原告许可使用《鲸》《琉璃鲸》作品，构成原告对涉案美术作品《鲸》《琉璃鲸》所享有的复制权的侵害。虽然被告主张其经营“琉璃鲸”饮品店系经过食全食美公司的合法授权，但在案证据不足以证明食全食美公司是《鲸》《琉璃鲸》作品的权利人，其无权授权他人使用，故被告的上述抗辩主张不能成立，不予采纳。
关于被告的行为是否构成不正当竞争问题。本案中，原告所举证据不足以证明其授权的正品店铺已经形成统一的装修风格，且由于涉案的奶茶杯子具有普遍性，原告虽在经营活动中进行了大量宣传，但突出使用的是美术作品《鲸》《琉璃鲸》，该宣传行为可以提高“鲸”和“琉璃鲸”美术作品的知名度，却不足以证明其产品及店铺的包装、装潢等具有影响力。故原告据此主张被告的行为构成不正当竞争，依据不足，不予支持。
关于侵权责任承担问题。被告未经原告许可，在其店铺招牌、店内装潢、产品包装中使用原告享有著作权的《鲸》《琉璃鲸》美术作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。虽韦某某已将福清市玉屏韦某某饮品店注销，但其是否实际停止经营无法确认，故原告诉请主张被告停止在店铺招牌、店内装潢、产品包装等处使用“鲸”、“琉璃鲸”字样的标识，予以支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因原告未举证证明其实际损失或者被告的违法所得，故一审法院考虑侵权作品的类型、侵权行为的性质、持续时间、后果及原告为维权支出的合理费用等因素，酌情判令被告赔偿原告经济损失及维权所支出的合理费用。对超出该范围的赔偿请求，不予支持。
本案二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、韦某某是否侵犯了南京某餐饮管理公司案涉作品的著作权；二、原审未追加食全食美公司是否存在程序违法；三、如果构成侵权，韦某某应如何承担责任。

关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。南京某餐饮管理公司为证明其为案涉美术作品的著作权人提交了国作登字-2018-F-00661515、国作登字-2018-F-00661516号作品公证书以及《授权证明书》，证明凤翔系“”“”美术作品的著作权人，且其已经授权南京某餐饮管理公司取得案涉作品的排他使用权，并有权以自己的名义对侵犯前述著作权的行为进行维权。案涉2份《作品登记证书》著作权登记日期是2018年11月8日，记载的首次创作完成时间和首次发表时间是2018年4月16日。
韦某某未经上诉人许可，在其店面招牌、店内装潢、产品包装等处使用了“鲸”“琉璃鲸”字样，分别与被上诉人涉案《鲸》《琉璃鲸》作品完全相同。韦某某主张其于2019年6月2日与食全食美公司签订合作协议，协议约定，食全食美公司授权韦某某在福建省福清市范围内使用“琉璃鲸”项目标识，期限为一年。双方还签订了《合作附加协议》及《合作保密协议》，约定合作过程中如发生因商标问题导致的所有损失，由食全食美公司全部承担。经一审法院查明，食全食美公司对琉璃鲸美术作品登记日期是2019年3月27日，登记载明创作完成时间是2018年8月16日，故该《作品登记证书》作品登记时间与创作均晚于被上诉人案涉《作品登记证书》登记时间及创作完成时间。故即便食全食美公司持有《作品登记证书》并授权韦某某使用，亦不足以证明韦某某行为不构成侵犯南京某餐饮管理公司涉案《鲸》《琉璃鲸》美术作品著作权的事实。综上，原审认定韦某某未经被上诉人许可使用《鲸》《琉璃鲸》作品，构成原告对涉案美术作品《鲸》《琉璃鲸》所享有的复制权的侵害，并无不当。

关于争议焦点二。如前所述，食全食美公司享有著作权的作品不论是登记日期还是创作日期均晚于被上诉人案涉作品。故原审法院是否追加食全食美公司作为共同被告，并不影响对韦某某是否构成侵权的认定。其次，作为案涉作品的著作权人有权选择部分被告作为本案起诉对象，系其对自身诉讼权利的处分。本案南京某餐饮管理公司不追加食全食美公司作为本案共同被告系其对自身合法权益的处分，原审不予追加并无不当。
关于争议焦点三。上诉人未经被上诉人许可，在其店铺招牌、店内装潢、产品包装中使用原告享有著作权的《鲸》、《琉璃鲸》美术作品，已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额问题。因被上诉人未举证证明其实际损失或者被告的违法所得，原审适用法定赔偿并无不当，但考虑到上诉人侵权恶意较小，侵权行为持续时间较短，侵权规模较小等因素，原审判令上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权所支出的合理费用。

综上所述，韦某某的上诉请求部分成立，予以支持。

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